一、商标案件中涉及正当使用问题的基本情况和特点 （一）涉及正当使用问题的商标案件逐渐增多 在调研的案件中，被诉侵权的商标使用人以正当使用进行答辩的案件数量呈明显上升趋势。我发现，凡是被诉侵权人同时使用了自己的注册商标或者未注册商标的， 均以正当使用作为其不侵权的抗辩事由。那些在自己的企业名称中使用了他人注册商标或者他人注册商标中包含的文字的被诉侵权人，有时也以正当使用作为其不侵 权的抗辩理由。 （二）商标案件中出现的正当使用问题涉及面逐渐加宽 在调研的这些案件中，涉及的正当使用情况日益多样性，问题日益复杂化。2002年以前，被诉侵权人作出正当使用抗辩理由的基本上是含有“本商品通用名 称”、“直接表示商品质量和主要原料”的注册商标。近年来，被诉侵权人据以作出正当使用抗辩的理由增加了“地名”，以及将他人注册商标中的文字注册为企业 名称并正当使用的情况。我此次调研的这些涉及到正当使用的商标案件，基本涵盖了商标案件中正当使用的各种具体情况。使用注册商标中所含有的本商品的通用名 称的，如内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司诉北京本乡玉粮油有限公司案、北京汇成酒业技术开发公司诉北京龙泉四喜酿造有限公司案；使用注册商标中直 接表示商品主要原料的，如青岛啤酒有限公司诉江苏华狮啤酒有限公司案等；将他人注册商标中的文字作为企业字号注册并使用的，如北京利玛软件信息技术有限公 司诉北京机械工业自动化研究所及第三人北京利玛自动化技术公司案、北京东风润滑油有限公司诉东风汽车公司（十堰）润滑油有限公司、北京京通东风汽车技术服 务站案；使用他人注册商标中地名的，如中国国际贸易中心有限公司诉北京世桥房地产开发有限公司案。 （三）商标案件中正当使用与否的认定难度加大 随着技术的发展，新产品不断出现，新的产品名称也不断涌现。这些新涌现的产品名称，是否达到了该商品通用名称的程度，给正当使用的判断提出了新问题。除了 新产品及新的产品名称不断涌现以外，社会的发展还造就了许多新名词；房地产业的发展，又催生了数以万计的楼盘名称和地名；对外开放引进了无数舶来语。在此 情况下，使得具有商品主要原料、地名、产品质量等含义的词语越来越多，这也给正当使用的界定带来了不小的困难。而且，在权利人法律意识不断增强的同时，侵 权人的“法律意识”也在不断增强，侵权技巧“精益求精”。侵权人的行为越来越隐蔽，越来越会“打擦边球”，使用的方式也往往似是而非。 上述因素都使得商标案件中的正当使用越来越难以界定。同时，由于界定商标案件中正当使用标准的法律规定过于简单，理伦研究电很少。因此，法官难以凭借以往的经验去分析和判断商标案件中的正当使用问题。 （四）商标案件中正当使用与否的认定结果差异较大 通过本次调查的案件，我发现，商标案件中正当使用问题的认定标准和结果差异较大。由干对商标正当使用没有统一的法律规定和理论认识，不同的法院对相同或类 似的案件往往作出不同的乃至相反的处理和认定。特别是有些案件，在一审、二审和再审阶段，一波三折，出现截然相反的处理结果。这种执法不统一，使当事人对 法律和法官产生了怀疑，也使得当事人在经营中缺乏安全感，感到无所适从，使法律在一定程度上丧失了其应有的社会指引和警示作用。 二、商标案件中涉及到正当使用的若干问题 商标案件中涉及到的正当使用问题呈现上述特点，主要就是因为缺少法律规定和依据，导致当事人对此问题争论不休，导致不同法官对此问题认识不一，也导致不同法院对此问题处理不同。 目前，关于商标正当使用的法律规定，只有《商标法实施条例》第49条：该条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质 量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。这一规定比较原则，而且对于这个规定并没有其 他的具体解释性规范文件，因此，不同的法官在处理案件时的出发点，以及对正当使用构成因素的考虑就有了分歧，从而导致案件处理结果的差异。 此外，该条款只是一种列举式的规定，并没有穷尽各种正当使崩的情况，因此法官只能依据自己对商标中文字和图形的理解去分析案件事实，依据自己对法律的理解 去权衡和选择保护的对象，这也是导致不同法官所持观点不一致的原因之一。最为突出的就是“百家湖”一案，一审法院主要从保护公众利益的角度出发，认为“百 家湖”作为一个地名，不能因为原告对此申请并获得了商标注册而垄断该名称，故一审法院认为被告善意地使用地名的行为属于正当使用，不构成侵权。二审法院则 从保护商标权人利益的角度出发，认为“百家湖”既然是注册商标，那么商标注册人就有权禁止他人使用，被告突出使用该名称的行为已经不属于善意使用，不是一 种正当使用行为，而是一种侵权行为。再审法院则又推翻了二审法院的认定结果，支持了一审法院的意见。对于同一个法律事实，三级法院从不同的角度出发，先后 得出了两种截然相反的结论。 基于上述情况，我认为，要想解决商标案件中正当使用问题，并统一认识和司法尺度，应当解决如下问题。 （一）存在正当使用问题的情况 通过前面提到的《商标法实施条例》的规定，可以看出，我国现代法律有关正当使用他人注册商标问题的规定，对被使用的他人注册商标的含义或内容作出了一个限 制，即对被使用的他人注册商标规定为“含有本商品通用名称的”、“含有本商品通用图形的”、“含有本商品通用型号的”、“直接表示商品质量的”、“直接表 示商品主要原料的”、“直接表示商品功能的”、“直接表示商品用途的”、“直接表示商品重量的”、“直接表示商品数量的”、“直接表示商品其他特点的”、 “含有地名的”共11种情况。 这种规定，能否说明我们在判断商标案件中的正当使用与否时，需要先分析被使用的他人注册商标是否含有这些特殊含义或内容？被使用的他人注册商标含有或不含 有这些特殊含义或内容，是否会影响到正当使用的判断？被使用的他人注册商标不存在这些特殊含义或内容时，是否还存在正当使用的情况？ TRIPS协议第17条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的正当使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益：” 《美国兰哈姆法》第33条b第(2)项规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何 人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务 的正当的诚实的使用。” 参考国外的相关立法，并结合有关商标法的理论，我就商标的第一含义和第二含义问题进行探讨。 商标的含义问题，主要存在于文字商标或者商标中的文字部分。文字商标或者商标中的文字部分，可以分为描述性的词汇和非描述性的词汇。描述性的词汇又 可以分为两大类，一类是描述商品或服务的通用名称、性质、用途、质量、主要原料等的词汇；另一类是通用词汇和公用词汇，例如地名和日常用语等。由于这些描 述性的词汇，一般来讲已经不具有显著性，因此通常不会被注册为商标。但是，如果这些描述性的词汇具有了第二含义，且该第二含义已经达到一定的显著性，并足 以区别商品或服务来源，那么就可以被注册为商标。这时，如果他人使用了这些注册商标的中心文字，那么由于这些注册商标文字本身具有描述性的特点，就可能存 在是否正当使用的问题。 对于非描述性词汇的文字商标，或者商标中非描述性的文字部分，由于其本身具有较强的显著性和识别性，因此通常而言，他人对于这些注册商标或者注册商标中的文字部分的使用，不应当具有什么合理的原因或理由，进而也就不太可能出现使用属于正当的情况。 在此基础上，还应当判断使用者使用的是否是该文字商标的第一含义，或者是否是该商标中文字的第一含义。之所以这样讲，理由是：如果某词汇仅仅具有描 述性的第一含义，那么它就因为缺乏显著性或识别性而得不到注册。只有描述性的词汇因为具有了第二含义之后，才会因具有了显著性和识别性而获准注册，因此如 果他人使用的不是该文字商标或者商标中文字的第一-含义，而是使用其第二含义，那么这种使用也不应被认定为正当使用。 总之，我认为正当使用的问题只有当其主要存在于权利人的注册商标是描述性商标的案件中，才存在正当使用的判断问题。 （二）描述性使用的判定问题 在分析了商标所具有的第一一含义和第二含义问题之后，就应当分析一下商标性使用的问题。因为判断商标案件中正当使用与否，首先就应当判断使用者是否将他人的注册商标作为商标来使用，即商标性使用的认定问题。 《商标法实施条例》第3条规定了商标的使用问题，该条的内容是：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交 易文书上，或者将商标用于广告宜传、展览以及其他商业活动中；”在司法实践中，也基本达成了共识，即如果不是商标性的使用，则不会导致混淆和误认的后果， 也就不会损害到注册商标原本的识别功能，进而不会影响到商标注册人的权利和利益。因此，如果使用者并非商标性地使用他人的注册商标或者其中的部分，则应被 认定为一种正当的使用，而不应受到法律的限制和禁止。 纵观各国有关商标案件中正当使用的法律规定，基本都将“描述性使用”作为一个认定条件。虽然我国使用的是“商标性使用”，但为了避免些争议，我这里使用“描述性使用”一词。 结合上面分析的描述性商标的含义，就使用者对于他人注册商标的使用是否属于描述性的使用，可以从以下儿方面分析。 1．结合使用者对这些词汇的具体使用方式来判断。 如果使用在商业活动或商业广告的一句话中或者使用在非显著的位置，或者使用的是该描述性词汇的第一含义，一般属非商标性的使用。例如，《家庭》杂志 社诉北京里肯咨询有限公司等商标侵权案，两级法院一致认为，“家庭”一词是人们在日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是由于原告的使用才使得其具有 了第二含义——代表一本杂志，而被告使用的恰恰是该词语的第一含义——家庭，而非指向杂志，而且被告在使用时并没有突出该词语，因此，虽然“家庭”是原告 注册商标中的文字，但被告对于“家庭”二字的涉案使用，仍属于正当使用。反之，如果使用者将描述性的基本词汇突出使用或者单独使用，往往就不是对这些描述 性词汇第二含义的使用，而构成了商标性使用。 2．如果从使用者的使用方式上难以判断是否使用的第一含义，就看使用者所要到达的目的。 这种主观的目的，可以通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择其中合理的一种来判断。例如，通过宣传和包装上注释的方式可以描述的问题，就没有 必要用突出的字体和大小来描述。在青岛啤酒股份有限公司诉赵金全、江苏华市啤酒有限公司、泰州市世纪联华商业有限公司案中，为了表明被告的啤酒中含有银 杏，被告可以通过瓶贴的配料表或者标明“本啤酒含有银杏成份”方式表明，但被告选择突出“银杏”文字作为瓶贴上最显著文字的方式来捕述其产品的原料，显然 不应当视为是对该词汇第一含义的使用，不是用“银杏”来表示商品的主要原料。这种使用就属于商标性的使用。 3.判断是否商标性使用，还要参考商业惯例和消费者习惯。 例如，T恤衫和衬衫的商标通常在领口内侧、左胸口位置，如果使用者将他人服装类商标使用在服装上的其他特殊位置，并连同其他文字或图形使用，那么在 很大程度上可能被认定为非商标性使用。例如韩某诉安徽古井赛特购物有限责任公司、台肥百盛逍遥广场有限公司、广州白云山运动服装有限公司商标侵权纠纷案 ——虽然原告韩某在运动服装上注册了“Owen”商标！但由于被告在生产运动服时，在标有“茵宝”注册商标的运动服前胸和后背部分连同“10号”一起使用 了“Owen”，就使人联想到英国足球运动员欧文的名字，而不会认为使用了原告韩某的商标“Owen”。因此，这时的使用就不是对“Owen”商标的商标 性使用。因为，这时消费者通常会将“Owen”与英国著名球星欧文相联系，“Owen”字样的功能是通过欧文的个人形象做广告宣传，而非识别商品来源的符 号。依据上述理由，处理这起案件的法院以被告对于原告“Owen”商标的使用属于合理使用为由驳回了原告的诉讼请求。 4．判断是否商标性使用，还应考虑商标的知名度。 一个具有一定知名度的商标，由于其识别性更强，因此即使它的第一含义是一种描述性的词汇，但其带给消费者的往往是其第二含义。这是由该商标本身所具 有的识别性所决定的。这时如果使用人使用了该商标，那么通常应视为是一种商标性的使用。例如成都市皇城老妈酒店有限公司诉北京皇蓉老妈火锅店案，虽然被告 使用的是自己的字号“皇蓉老妈”，但由于原告的“皇城老妈”具有一定的知名度，且被告对于字号的使用属于一种突出使用，因此两审法院均认为被告的使用行为 已经不属于对自己字号的使用，而属于一种商标性的使用。 5．以是否附记于商品上作为判断标准。 一般情况下，如果被告将具有描述性含义的文字商标或者商标中包含的描述性文字用于商品上，则构成商标性使用的可能性就大一些。如果仅仅是在广告用 语、宣传用语中使用则构成商标性使用的可能性就小。例如，福建银视联播广告有限公司诉九洲音像出版公司、北京合力昌荣广告有限公司、北京九洲华汉广告中心 案，被告在签订涉案合同时使用了“930剧场”、“今晚930”、“930大戏院”；在节目广告传播单明细报告中列明的广告主题也包括“930剧场”字 样，但法院认为被告的行为既不属于在广告服务中使用上述标识的行为，也不属于以“930剧场”标识提供广告服务的行为，均不构成商标性使用。因此，法院驳 回了原告的诉讼请求。 6.相关公众是否以被使用的商标作为区分商品来源的标识。 如前所述，只有当使用者对于他人注册商标的使用实际起到了区分商品来源作用时，这种使用才构成商标性使用。因此我在判断是否构成商标性使用时，必须 应当判断这种使用是否起到了识别和区分作用。这种判断可以从两方面进行：在主观上，看有无作为商标使用之意图；客观上，看一般商品购买人是否认为被使用的 商标是否起到了标示被使用人商品的作用。如果被使用的文字在客观上根本不会起到区别商品来源的作用，一般消费者也不会凭借该文件来辨别、区分商品的来源 时，就不是一种商标性的使用，而是一种非商标性的使用。例如，杭州中融投资管理有限公司诉中融基金雷理有限公司案，法院认为，以基金管理人的字号作为基金 名称的首部是证券行业的惯例，被告在其发行的债券型证券投资基金的首部冠以“中融华融”字样，旨在体现其企业字号，而不会使相关公众认为这种使用与原告之 间存在某种关系，因此，两级法院一致驳回了原告的诉讼请求。 7.在使用他人注册商标的同时，是否还标示了自己的商标或注册商标。 如果使用者在使用他人具有描述性含义的文字注册商标，或者他人注册商标中包含的描述性文字时，同时正确标注了自己的商标或者注册商标，那么通常会被 认为使用的是该描述性文字的第一含义，而不构成商标性的使用。例如天津市昊阳玻璃珠有限公司诉天津市港德工贸有限公司案，虽然被告在其展位横幅上标明企业 名称时用括弧方式使用了原告商标中的文字，但由于被告在展位及宣传册的多个地方标明了白己的商标，因此我没有认定被告侵犯原告的商标权。 但也有一些例外情况，比如虽然标注了自己的商标或注册商标，但自己的商标标注在非常不明显的地方，或者通常是不标注商标的位置，而把他人的注册商标 标注在非常明显的地方，或者标注在通常的商标标注位置。这时，由于使用者自己商标的标示性和区分性已经实际丧失，他人的注册商标已经实际上起到了标明使用 者商品来源的作用，因此这时的使用应视为商标性的使用。例如，前面提到的青岛啤酒案，虽然被告在使用“银杏”时也同时使用了自己的注册商标，但由于“银 杏”被使用在最突出的位置，而被告自己的商标却被用在不明显的位置上。因此，我认为，虽然被告标注了自己的商标，但仍然构成对原告“银杏”商标权的侵犯。 8.以商业惯例、专业协会的意见来认定使用者所使用之商标中的文字是否属于对商品或服务的品质、功能的说明或者是通用名称。 如果一个商标中包含商品或服务的通用名称，商标专用权人就无权禁止他人为了描述这种商品或服务对通用名称的正当使用。例如，北京宅急送快运有限公司 诉北京必胜客比萨饼有限公司案中，宅急送公司的商标是“宅急送”文字加“猴子”图形，该公司在商标注册申请以及商标注册证中明确表现对“宅急送”文字放弃 专用权。宅急送作为快递行业的通用名称，是不能被一家公司独自占有。因此，必胜客公司的“必胜宅急送”商标就是属于正当合理的使用快递行业的通用名称。 同样的情况，还见于内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司诉北京本乡玉粮油有限公司案中，该案原告是“雪花”注册商标专用权人，被告在其生产的面 粉产品上将“雪花粉”作为其产品名称，并在其产品包装及广告上使用“雪花”文字，原告认为被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。法院经审理认为，雪花粉 系面粉生产企业根据市场需求开发出的面粉，在经过10余年发展的情况下，众多企业均在生产、销售雪花粉并已得到广大消费者的认可。同时作为国家行政主管机 关的国家粮食局，以及作为全国性社会团体组织的中国粮食行业协会，均认为雪花粉系直接表示了面粉的质量，已经成为了该商品的通用名称，因此可以确认雪花粉 已经成为与特定品质相联系的面粉的通用名称。类似的案例还有夏门华侨电子企业有限公司诉四川长虹电器股份有限公司北京分公司HDTV一案，法院认为国家标 准确定的技术术语“高清晰度电视High Definition Television”的简称“HDTV”是通用名称，被告的行为属于该产品通用名称的使用。 综上，我认为，判断是否商标性的使用，通常需要综合考虑上述8个因素。而且，即使使用者在使用自己注册商标或者非注册商标的同时，使用了他人注册的 描述性文字商标或他人注册商标中包含的描述性文字，同样可能构成商标性的使用。在审理案件时，对于这种情况特别要注意，一定要结合案件中的细节具体加以分 析，不能一概而论。既不能放纵侵权者，也不能导致商标注册人的权利滥用。 在分析了上述两个问题以后，我认为可以得出这样一个结论，那就是认定商标案件中的正当使用，应当有这样一个思维顺序．即首先判断是否构成商标性的使 用；在构成商标性使用的情况下，分析被使用的他人注册商标或者被使用的他人注册商标的组成部分是否属于具有描述性的词汇或者其他标识；在完成前两部分析 后，再进行第三步的判断，就是是否能够构成正当使用。所以，接下来我来分析一下正当使用的判断标准问题。 （三）正当使用的判断标准问题 我国关于正当使用的规范性意见采取的是列举式的界定方法。如前所述，《商标法实施条例》第49条采取的是列举式的规定，《北京市高级人民法院关于 审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》则采取的归纳加列举式的规定。该解答第19项“如何界定商标合理使用的构成要件及其行为表现？”规定：“商标合理使 用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意：(2)不是作为商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；(4)使用不会造成相关公众 的混淆、误认。下列行为，可以认定为商标合理使用行为；（1）使用注册商标中所含有的本商品的通用名称、图形、型号的；(2)使用注册商标中直接表示商品 或者服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的； (3)规范使用自己的企业名称及其字号的；（4）使用自己所在地的的地名的；(5)其他可以认定为商标合理使用的行为。 根据这些规定，我认为有关正当使用的判断标准可以确定下来的构成要件有三个：其一，主观要件需出于善意；其二，非商标性使用；其三，描述性的使用。 这里的第二和第三我前面已经讨论过了，应当是一个前提。如果使用的标识不具有描述性，根本就不存在正当使用的可能性。而如果不属于商标性的使用，就不会构成侵犯注册商标专用权。因此，这里我仅需继续讨论善意的问题。 通常来讲，对于善意的判断，应当看使用眷使用他人注册商标的目的。如果使用者仅仅是使用描述性词汇的第一含义，用于表示该类商品的通用名称、主要原 料、性能或品质等，就应当认定其主观上存在善意。如果使用者使用他人注册商标意欲导致消费者产生混淆和误认，误认为使用者的商品是商标注册人的商品，以借 用商标注册人的商业信誉和产品声誉，那么就应当认定其主观上存在恶意，而不是一种给予善意的使用。因此，我在判断使用者是否善意时，可能还会参考商标注册 人和使用人的产品声誉和商业信誉等因素。应当说，一般来讲如果使用人的使用是一种非商标性的使用，那么他通常应被认定为出于善意。因为其使用的目的通常不 是为了导致混淆和误认，进而借用他人的信誉和声誉。 另外，如果使用者主观上出于善意，那么他通常不会采用突出的方式使用。因此，我在判断使用者是否出于善意时，还可以通过其是否突出使用他人注册商标 来判断。如果使用者将他人的注册商标置于明显位置，或者以加大或加重的字体表示，而把自己的商标放置在不容易引起人注意的位置，那么这时使用者被认定为恶 意的可能性就更大。例如，北京利玛软件信息技术有限公司诉北京机械工业自动化研究所及第三人北京利玛自动化技术公司案，虽然被告在使用原告注册商标中的文 字“利玛”时，标注了被告和第三人的全称，且该文字是第三人的企业字号，但法院认为由于存在原告的注册商标，因此被告在使用字号时就应当对已注册的商标予 以合理避让，以免混淆。由于被告属于一种突出使用“利玛”，而未作合理避让，因此法院认为被告的使用已经超出了善意的范畴。 除了前面确定的三个构成要件外，“混淆和误认”是否也应当是正当使用的构成要件，存在着较大的争议。即使在商标正当使用理论较发达的美国，对这个问 题也存在较大争议，直到2004年年底才由美国联邦最高法院在KP Permanent Make-Up，Inc. v. Lasting Impression，Inc. 一案中作出了最终的解释，确认构成混淆不应成为正当使用的要件。其理由主要从法律语义和立法目的两方面进行解释。语义方面的理由是法兰哈姆第1115节 （b）4的规定并没有要求正当使用的成立被告需要证明混淆的不存在，而且从该法令的上下文也不能看出有这样的要求。立法目的方面的理由是，法定正当使用的 立法目的在于商标专用权人不能将某一描述性的短语作为其独占使用的权利加以限定，从而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利。如果他人在商标的“第一含义” 上叙述性地使用他人商标，商标权人无权阻止。因此为成就法定正当使用的抗辩，如果要求被告证明不存在混淆可能，则该抗辩就失去存在的必要，上述立法目的也 无法实现。假设被告能够证明不存在混淆可能的话，就不会构成商标侵权，被告也就无需证明合理、善意、描述性使用等法定正当使用的其他要件了。 就此，我在调研中也发现了两种不同的意见。一种意见认为，美国提出的上述两方面理由和我同《商标法实施条例》第49条的规定以及《商标法》的立法精神是相符的。 首先，《商标法实施条例》第49条并未要求构成正当使用需要有“不得误导公众”的条件。 其次，商标法的目的之一固然是避免消费者对产品或服务来源产生混淆，但这不是惟一目的。商标法还肩负着维护消费者低成本获取信息，保护社会公共利 益、促进公平竞争的重任。如工商企业者所生产、制造、加工、拣选、批售之商品，除标示商标以便使购买者易于识别外，对商品本身之名称、形状、品质、功用、 产地或生产主体之名称、姓名以及其他一切有关商品之说明等，均分别予以标示，以使消费者更易明了商品之特性、价值、使用方法等，以增加购买者之认知，诱导 其产生购买之欲望。该条款的立法目的在于限制商标权人对描述性词汇的独占，平衡权利人和他人的利益，降低消费者获取信息的成本。为实现这个目的就不应当将 “不构成混淆”作为正当使用的构成要件。 另一种观点则认为，我国商标法及实施条例均没有对正当使用的构成要件作出明确的规定。而《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中 有“使用不会造成相关公众的混淆、误认”的内容。而且，商标的根本功能就是区分此生产者与彼生产者。如果他人对于商标权人的使用导致注册商标识别和区分功 能的丧失，那么这种行为应当被法律所禁止，进而不应被认定为正当使用。这一观点也同时考虑了利益平衡的原则。毋庸置疑，从商标发展史来看，任何时期任何国 家的商标法都规定了商标管理的内容，但最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系。只不过早期的商标法侧重于采取行政管理手段，而近现代 商标法则偏重于通过商标权维护其权利实现保护消费者利益。就我国现阶段的经济发展状况和市场环境而言，由于商标的主要作用还应在于引导消费者买到货真价实 的商品，商标在企业竞争中所扮演的角色更是举足轻重的。因此，这种观点认为现阶段对于商标权人的保护和对于商标权的限制这两端，应倾向于加强对商标权人的 保护，适当限制权利，以达到制裁侵权，规范生产经营行为的目的。综上，这派观点认为，至少在现阶段应当将“混淆和误认的后果”作为正当使用的构成要件之 一，以限制他人对商标权人利益的损害，维护商标权人的利益。 三、建议 (1)商标法再次修改时应当加入对正当使用的规定，并明确具体的构成要件。在采取列举方式规定以外，还应当归纳出一些基本的构成要件。这些构成要 件可弥补列举式规定中没有穷尽的内容，从而使执法者能够有一个统一的执法尺度，尽量避免不同法官和不同法院之间的执法不统一现象。 同时，可以把其他国家一些经过多年司法实践成功的条款引入我国的法律规定中，拓宽法官的法律适用内容。 (2)在没有修订法律前，最高人民法院应当对此类问题出台相应的司法解释。日前在法律对商标正当使用作出规定前，只能依据《商标法实施条例》第49 条来处理该类案件。但是在适用法规时，没有对构成正当使用的因素作出规定，依据不同的因素考虑结果就会出现差异。因此，最高人民法院应当对此作出司法解 释，明确对《商标法实施条例》第49条的适用条件和考虑因素，统一各法院的处理思路，也避免对同样事实案件，多级法院出现不同判决，保持法制的一致性。 (3)在法律和司法解释都没有作出修改和规定前，就需要法官在审理涉及到正当使用问题的商标案件时，统一思路，明确利益平衡关系。在保护商标权人合法权益的前提下，正确适当地对商标案件中的正当使用问题作出认定。 |
